IL TRIBUNALE
Letti gli atti del procedimento penale a carico di Ouakili
Hamadi, nato in Marocco il 2 marzo 1979, arrestato in data 28
dicembre 2010 e quindi presentato al dibattimento per la convalida
dell'arresto e la celebrazione del giudizio direttissimo in ordine ai
reati di cui agli artt. 56, 624, 625 n. 2 c.p.; 14 comma 5-ter - oggi
modificato in 14 comma 5-quater - d.lgs. n. 286/1998; 110, 624, 625
n. 2 c.p.;
Considerato che la norma di cui all'art. 14 comma 5-quater d.lgs.
n. 286/1998, come integrata alla luce della sentenza della Corte
costituzionale n. 359/2010, sanziona con la pena della reclusione da
uno a cinque anni lo straniero destinatario di un nuovo ordine di
allontanamento che senza giustificato motivo continua a permanere nel
territorio dello Stato;
Premesso che la predetta norma appare in insanabile contrasto con
i principi informatori della direttiva 2008/115/CE recante norme e
procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di
cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno e' irregolare;
Invero la citata direttiva prevede che il rimpatrio sia eseguito
mediante partenza volontaria entro un termine congruo compreso tra i
sette e i trenta giorni, con possibilita' di deroga in ipotesi di
rischio di fuga o di manifestamente infondata o fraudolenta istanza
di permesso di soggiorno o di pericolo per l'ordine pubblico (art.
7), e possibilita' di trattenimento finalizzato all'esecuzione del
rimpatrio, in particolare in ipotesi di rischio di fuga o condotta
tesa ad ostacolare la preparazione del rimpatrio, da effettuare di
norma in un apposito centro di permanenza temporanea, con
possibilita' di sistemazione in un istituto penitenziario purche' i
trattenuti siano tenuti separati dai detenuti ordinari, e comunque
per massimo sei mesi prorogabili di altri dodici mesi (artt. 15 e
16);
Diversamente, gli artt. 13 e 14 del d.lgs. n. 286/1998
stabiliscono che il rimpatrio avvenga in via principale mediante
respingimento o allontanamento coattivo e in via doppiamente
subordinata - nelle specifiche ipotesi contemplate dall'art. 14 comma
1 e, comunque, in caso di impossibilita' di trattenimento in un
centro di permanenza o di infruttuoso decorso del termine di
trattenimento - mediante partenza volontaria entro il termine fisso
di cinque giorni, la cui omissione integra un delitto per cui e'
previsto l'arresto obbligatorio e la pena della reclusione fino a
quattro anni, ovvero, in caso di perdurata permanenza nel territorio
nazionale nonostante l'emissione di un secondo ordine di
allontanamento - come nel caso che qui ricorre - fino a cinque anni;
Ritenuto, in sintesi e per quanto qui interessa, che la
limitazione della liberta' personale sino ad un massimo di quattro o
cinque anni prevista quale sanzione per l'inottemperanza dell'ordine
di effettuare la partenza volontaria prevista dall'art. 14 comma
5-ter e (a fortiori) quater sia, da un lato, non conforme in se'
stessa alla direttiva, essendo essa connotata dal fine remunerativo o
al piu' generai-preventivo ma non certo dal fine di eseguire il
rimpatrio nel caso concreto, e dall'altro sproporzionata nel quantum
avuto riguardo al tempo massimo previsto dalla direttiva per il
trattenimento dello straniero;
Considerato, in particolare, che non pare potersi sostenere la
teoria secondo cui lo Stato avrebbe la facolta' di sanzionare
penalmente qualsiasi condotta di mancata esecuzione della decisione
amministrativa che fissa il termine per la partenza obbligatoria, in
quanto la direttiva non lascia margine per tale facolta',
contemplando essa stessa l'ipotesi di trattenimento anche in un
istituto penitenziario per un tempo massimo quantificato nella misura
di diciotto mesi, evidentemente ritenuto accettabile in relazione
all'interesse dello Stato al rimpatrio, e che pertanto la
configurabilita' di un'autonoma fattispecie di reato che, di fatto,
prolunghi il suddetto tempo di detenzione appare integrare una
elusione dei principi informatori della direttiva;
Ritenuto che la direttiva in argomento non sia immediatamente
applicabile con l'effetto di rendere automaticamente non piu'
applicabile l'art. 14 comma 5-quater d.1gs. n. 286/1998, sol perche'
non e' avvenuta la ratifica entro il termine del 24 dicembre 2010, in
quanto essa riguarda e disciplina direttamente e puntualmente il
procedimento amministrativo del rimpatrio ma non esclude ne'
individua con precisione e tassativita' specifiche condotte a
rilevanza penale;
Ed invero cio' di cui, nel caso di specie, si lamenta la
contrarieta' rispetto alla normativa sovranazionale non e' l'atto
amministrativo presupposto alla norma incriminatrice in argomento -
peraltro adottato anteriormente al termine di ratifica e, pertanto, a
ben vedere, legittimo - bensi' la attuale configurazione della norma
incriminatrice di cui all'art. 14 comma 5-quater o, quanto meno, la
misura della sanzione penale prevista dalla norma in parola;
Ritenuto pertanto che l'art. 14 comma 5-quater d.lgs. n. 286/1998
sia in contrasto con l'art. 117 Cost. che impone allo Stato di
adeguarsi nell'esercizio della potesta' legislativa all'ordinamento
comunitario;
Ritenuta la rilevanza della questione nel presente giudizio,
sussistendo allo stato tutti i presupposti previsti per la
declaratoria della penale responsabilita' dell'imputato, in
particolare: previa condanna passata in giudicato per il reato di cui
all'art. 14 comma 5-ter (come risulta dal certificato del casellario
in atti); legittimita' del successivo ordine del Questore (sotto i
plurimi profili della motivazione in relazione ai presupposti
previsti dall'attuale sistema di rimpatrio come sinteticamente
enunciati nella premessa nonche' della traduzione nelle lingue
previste dall'art. 13 comma 7); assenza di giustificato motivo
(dedotto dall'imputato nell'assenza di denaro per procurarsi il
titolo di viaggio, ma da ritenere insussistente alla luce del costo
del titolo per recarsi nel paese d'origine - indicato dallo stesso
imputato nella non eccessiva somma di 300 euro - in relazione al
rilevante tempo di permanenza dello stesso in Italia e ai precedenti
dell'imputato per reati contro il patrimonio e per stupefacenti che
consentono di ritenere che da essi egli tragga ampie disponibilita'
economiche);